Introducción
Importancia de la historia del derecho
Si estudiar historia todavía genera suspicacias en nuestro país, dedicarse al estudio de la historia del derecho –y específicamente a la historia del derecho indiano– resultaría francamente insólito. Asimismo, podría ser irritante para las personas cercanas a los estudiosos de la historia. Si bien podrían comprender que un historiadorelija el derecho como objeto de estudio, les resultaría inconcebible que un estudiante de derecho, con un promisorio futuro profesional, dedique sus mejores esfuerzos a una actividad netamente académica, poco reconocida y muy mal retribuida.
No es casual que una de las preguntas más dramáticas que uno enfrenta apenas se confiesa a sí mismo su íntima vocación por la historia del derecho sea una muyhiriente: “¿Y para qué sirve eso que quieres estudiar?”. La verdad es que no sirve y uno debería decirlo así y con orgullo. Claro, “no sirve” si aplicamos estándares materialistas o reduccionistas para responderla, pero nunca estuve seguro de que los términos de esa pregunta hayan sido los apropiados para interrogar la vocación profunda de una persona.
La historia del derecho sí tiene unenorme valor para entender la trayectoria de nuestra sociedad. Es más, solo comprendiendo ese recorrido y las fibras constitutivas de nuestro país estaremos en capacidad de formular planes, normas y políticas adecuadas para solucionar los problemas que hasta ahora nos aquejan. La densidad histórica y cultural del Perú así lo demanda. Por eso, resulta apropiación do recordar que la historia no es unamera recopilación de curiosidades y nostalgias. Es, más bien, un torrente de experiencias que configuran las posibilidades de nuestro presente y porvenir. Al decir de Rainer María Rilke en sus Cartas a un joven poeta: “Y, sin embargo, aquellos que hace tanto tiempo pasaron, están aún dentro de nosotros como depósito, herencia y fundamento, como carga que pesa sobre nuestro destino, como sangre quebulle y como ademán que se alza desde las profundidades del tiempo.”
DERECHO INDIANO
El estudio del derecho indiano permite, por ejemplo, trazar la historia y reconocer la vigencia republicana de formalidades y concepciones acuñadas a partir del siglo XVI.
En Buscando un rey, el iushistoriador Eduardo Torres, por ejemplo, resalta cómo el besamanos, el tedeum y hasta el juramento de losministros de Estado, idéntico al de los corregidores coloniales, no son meros rituales de afirmación republicana, sino viejos protocolos propios del antiguo régimen y portadores de modales y valores monárquicos que condicionan negativamente el ejercicio del poder hoy.
Además, el derecho indiano pervive hasta ahora en una esfera tan modernizada como la del derecho civil. Reseño dos ejemplos.Cualquier historiador o etnógrafo reconocerá la importancia que los indígenas y campesinos en los Andes le dieron y le dan al derecho, a la documentaferencia apropiación legal, a sus títulos de propiedad, al punto que algunos autores se refieren al “fetichismo legal” o al “apego irracional” que supuestamente los sigue abrumando. En lugar de recurrir a hipótesis psicologistas, bien se puede apelar alderecho indiano para explicar este “apego”: el derecho justinianeo, recogido en Las Partidas (siglo XIII), estableció que en una de sus modalidades, la compra-venta “non es acabada fasta que la carta de venta sea fecha et otorgada” (Partida V, título V, ley VI).
De tal manera, la escritura de compra-venta era un elemento esencial, una formalidad solemne y no meramente probatoria para latransferencia de la propiedad. Más allá del consensualismo consagrado en los Códigos Civiles de 1936 y 1984, no tengo ninguna duda de que esa concepción romanista se alza desde las profundidades del tiempo y se proyecta hasta ahora en la conciencia jurídica indígena y campesina.
El segundo ejemplo proviene de la novela Yawar Fiesta de José María Arguedas (1941). En el capítulo “El Despojo”, el autor…
