ALGO MÁS SOBRE LA RELACION ENTRE DERECHO Y MORAL.
El debate acerca de la relación entre derecho y moral tiene una tradición milenaria. Comienza en el momento en que se indica la reflexión acerca de cuál es la detonación de la palabra derecho. No existe ningún jurista con un mínimo de interés por cuestiones filosóficas que no haya intervenido en esta polémica.
El tema mismo ejerce unafascinación tal que siempre queda la esperanza justificadora de poder formular algunas observaciones que contribuyan a precisar el estado de la cuestión, y sobre todo, a aclarar la propia posición. Por ello, uno abandona la vía del silencio y se lanza a decir algo más acerca de la relación entre derecho y moral.
Pienso que no es aventurado afirmar que la innegable persistencia de la polémica se debe alos diversos puntos de vista que se adoptan para la definición del concepto de derecho y a los distintos significados que se atribuyen a la palabra “moral”, por otra parte. Ya hace casi tres décadas, Norberto Bobbio, al referirse a la polémica entre iusnaturalistas y iuspositivistas, observaba:
“las expresiones “iusnaturalismo” y “positivismo jurídico” han sido adoptadas con significados tandiversos que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos planos según que se trate de uno o de otro significado. Precisamente por no tener en cuenta los diversos planos, se crea la curiosidad consecuencia de que a menudo los argumentos de los adversarios no se encuentran y que después del duelo a muerte, ambos están más vivos que al principio”
La palabra “moral” puede serutilizada para designar la moral positiva (en el sentido de John Austin) es decir, la moral crítica o ética.
La referencia a ordenamientos jurídicos existentes significan que habrá de tomar en cuenta sólo el derecho tal como es y no como debería ser. Es decir, adoptaré una posición iuspositivistas por lo que respecta a la teoría general del derecho y al modo de entender la ciencia del derecho.Sostendré, en cambio, que le positivismo jurídico no puede dar cuenta del funcionamiento real de los ordenamientos jurídicos positivos si rechaza no sólo la vinculación necesaria entre existencia del derecho positivo y moral en el sentido de mores sino también entre derecho y ética.
Los argumentos que suelen ser esgrimidos a favor de la separación entre derecho y moral se basan principalmente en dosconsideraciones: la primera de ellas es de tipo conceptual y sostiene que pretender incluir elementos morales en la definición del derecho significa una restricción inadmisible del campo de denotación de la palabra “derecho”. Norbert Hoerster llama a esta tesis la tesis de la neutralidad. Como es obvio, se aduce, que existen sistemas jurídicos injustos, si reservamos la palabra “derecho” sólo parareferirnos a aquellos ordenamientos que no lo son, la única posibilidad que nos queda para designar regímenes jurídicos injustos es recurrir a expresiones plenas de carga emotiva tales como “injusticia institucionalizada”, “dominación de la violencia” y otras similares.
Pero existe otro ámbito en el cual sería también relevante la distinción entre derecho y moral: el de las consecuenciasprácticas que de aquélla resultan. El rechazo de la tesis de la neutralidad atrofiara la conciencia moral del ciudadano por lo que respecta a su evaluación del ordenamiento jurídico en el que vive y reforzaría simultáneamente las posibilidades de manipulación de los ciudadanos por parte de quienes detentan el poder.
Analizare estos dos tipos de argumentos. Por ello, he de considerar:
I) Si puedeprescindirse de la vinculación entre derecho y moral cuando se habla de ordenamientos jurídicos existentes. Mi conclusión será que ello es imposible.
II) Cuáles son las consecuencias prácticas que resultan de la aceptación o rechazo de la tesis de la separación entre derecho y moral. Esto significa enfrentarse con la cuestión de saber si la tesis de la neutralidad es éticamente la “más…
