DEFENSA CONSTITUCIONAL
La defensa de un determinado orden supremo ha sido preocupación de la humanidad desde hace siglos para atemperar el abuso que sus gobernantes hacían del poder.
La necesidad de proteger a la constitución e funda en la realidad, en el sentido de que la vida social, regulada por el derecho, es de suyo dinámica. La evolución del estado depende del irrestricto respeto a laConstitución, que debería ser “espontáneo y natural”
Han sido muchas las propuestas para instituir un defensor o protector de la Constitución a lo largo de la historia; de este modo, una de las primeras manifestaciones se produce en Inglaterra tras la muerte de Cromwell (1658), llegando sus influjos hasta la Revolución francesa, más concretamente en la Constitución de 1799, en la queaparece el Senado como su defensor. En el caso alemán, son salientables las disposiciones contenidas en las Constituciones de Baviera (1818) y de Sajonia (183l), que atribuyen a un Tribunal de Justicia Constitucional esta tarea.
Con el tiempo, sin embargo, se le resta importancia a esta problemática, lo que queda de manifiesto en la afirmación de Jellinek en 1909 sobre las normas de protecciónde la Constitución: “Todas ellas están destinadas a no ser puestas nunca en práctica y, hasta ahora, en realidad no se ha encontrado ocasión alguna para aplicarlas”.
A pesar de esto, hoy, entendemos, como bien afirma Schmitt, que los problemas de la teoría política y constitucional no se resuelven por el mero hecho de negarlos.
I.- LA JUSTICIA COMO PROTECTORA DE LA CONSTITUCIÓN
1.- ElDerecho De Control General (Accesorio) Ejercido Por Los Jueces, Y También Llamado Material, No Constituye En Alemania Una Defensa De La Constitución
Para Schmitt, el hecho de que los Tribunales civiles, procesales o contenciosos-administrativos ejerzan el derecho material de control judicial no es suficiente para considerarles los protectores de la Constitución.
Respecto al TribunalSupremo del Reich, entendido como otro de los protectores, le niega esta cualidad ya que es distinto al Tribunal Supremo americano; de este modo, frente a la importancia de este último, el derecho de control judicial ejercitado por el Tribunal Supremo del Reich tiene una importancia muy moderada, a pesar de que la sentencia de 4 de noviembre de 1925 lo declaraba competente para establecer laconcordancia existente entre las leyes simples y la Constitución del Reich.
El procedimiento de la legislación puede ser empleado para otras regulaciones distintas de las jurídicas, lo que implicaría una amenaza para la independencia del juez y, por esto, debería admitirse un derecho de control judicial para proteger a los Tribunales de los ataques injustos de otros poderes del Estado.
Así, hay quedividir el derecho de control Judicial en dos ámbitos:
1.- No aplicación de preceptos legales simples que chocan con preceptos legales formulados en la Constitución.
2.- Defensa contra los ataques anticonstitucionales de otros poderes políticos.
Un segundo problema importante es el relativo a la libertad de movimiento y arbitrio que se le puede otorgar a un juez. En todos los casos, losfundamentos del control y de la decisión judicial han de ser normas que permitan una subsunción precisa y delimitada; cuando el juez abandona el terreno en que es posible una efectiva subsunción bajo normas generales y, por tanto, una sujección concreta a la ley, deja de ser un juez independiente. La sujección a una de estas normas es condición y premisa de la independencia del poder judicial.Por todo esto, Schmitt concluye que no puede decirse “que sean defensores de la Constitución todas aquellas entidades y personas que, eventualmente; mediante la no aplicación de leyes anticonstitucionales o el incumplimiento de mandatos de igual naturaleza, pueden contribuir a que la Constitución se respete y a que no queden vulnerados los derechos protegidos por la Constitución”. Así, a pesar de…
