LA AUTORÍA
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
388. Criterios que se han sostenido. Si dejamos de lado las opiniones que pretenden negar toda importancia a la distinción entre autores y partícipes, sosteniendo la teoría del “autor único”, por la que se equipara a todos los que concurren en el delito, y que no podemos menos que desechar ante el texto expreso de nuestra ley penal, nos hallamos con dosmaneras de encarar el problema de la distinción entre autoría y participación, en cuanto a la naturaleza de la misma.
Para unos, los participes son autores y las normas a su respecto son causas de atenuación de pena. Este es el concepto extensivo de autor, que se funda en la causalidad y en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Si se quiere fundar la auto ría en la causalidad, todo elque aporta algo es autor y no hay manera de distinguir objetivamente entre autor y partícipe. De allí que este criterio acerca de la naturaleza de la participación deba acudir a los criterios subjetivos de delimitación, de los que nos ocuparemos seguidamente.
Esta teoría extensiva del autor debe ser rechazada, entre otras razones, por una que es fundamental y obvia: si la participación es unaforma de atenuar la pena de la autoría, no puede ser partícipe quien no tiene los requisitos para ser autor. Así, no podría ser instigador de cohecho pasivo el que convence a un amigo funcionario público para que acepte una dádiva (art. 393 CP); no podría ser cómplice de aborto (art, 114) el farmacéutico que proporciona un abortivo a una mujer para que está lo aplique o ingiera, porque tratándose deun aborto causado por la propia mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico quien está “encinto”. Semejante conclusión es inadmisible ante las disposiciones de nuestro CP y ante la lógica más elemental.
Rechazado el concepto extensivo de autor, réstanos suscribir el mal llamado concepto restrictivo, que en verdad no es tal, sino que busca ser el criterioéntico, real, de autor. Segúneste concepto es autor el que reúne los carácteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la punibilidad. Esta es la teoría que se impone a la luz de nuestra legislación, porque de otro modo no se explica para qué la ley se ocupa de los cómplices en forma especial, puesto que de ser cierto el llamado concepto extensivo, la previsión saldría sobrando, almenos en el caso de los llamados “cómplices primarios”, ya que allí no opera atenuación alguna de la pena.
389. Formas de delimitación entre autoría y participación. Acabamos de vep(ue para unos la autoría se funda en la causalidad entendida como equivalencia de las condiciones o conditio sine quanon-« imposibilitando de este modo toda tentativa de distingui; entre la autoría y la participación enbase a criterios objetivos.j.Consecuentemente, deben establecer la diferencia en mera’yúsposiciones, !nternas del autor, es decir en lo subjetiv? Conforme a esto, sena autor el que quiere el hecho como propio Cáhimus auctoris). Como criterio para saber cuándo se quiere el hecho como propio se suele echar mano del interés que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene endominar el hecho.
Este criterio subjetivo de distinción fue usado por la jurisprudencia alemana, donde aún persiste, y ha llevado a sostener soluciones totalmente absurdas. Así, se ha dicho que un sicario entrenado, en un país extranjero, a quien se enviaba para matar con una pistola de gas venenoso a asilados croatas, no era autor, porque no quería el hecho como suyo, sino que el interés por elresultado provenía de la potencia que le enviaba; se ha afirmado que la hermana de la parturienta que por indicación de ésta-postrada y carente de fuerzas ahogó al recién nacido en la bañera, no era autora, sino cómplice, porque no quería el hecho como suyo ni tenía interés en el resultado para sí misma. La observación más superficial indica lo insostenible de esta posición.
Los ensayos que se…
